基本案情：

　　2017年12月26日12时至18时许，犯罪嫌疑人顾某某在连云港市海州区万润街海天空快捷酒店住宿期间，以借打电话为名，趁租客被害人李某不备将其一部苹果XS手机拿走，后将手机卖至一手机修理店拆解出售零部件。经鉴定，价值人民币6500元。

　　分歧意见：

　　对于顾某某的行为如何定性，存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，顾某某的行为构成诈骗罪。理由是顾某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相（隐瞒了不归还手机的心理事实）的方式，使被害人陷入错误认识，从而将手机交予顾某某，后顾某某将手机拿走卖掉，被害人遭受财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，顾某某的行为构成侵占罪。理由是顾某某借用被害人手机，被害人将手机交由顾某某临时保管、使用。顾某某此时对手机属于合法占有，后顾某某将合法占有的手机卖掉，符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。

　　第三种意见认为，顾某某的行为构成盗窃罪。理由是被害人将手机借给行为人使用的行为，不是处分手机的行为。行为人在当场借用手机时，根据社会一般观念，手机仍然由被害人占有，此时，顾某某趁被害人不备，将手机拿走卖掉的行为应构成盗窃罪。

　　分析意见：

　　笔者同意第三种意见，顾某某的行为构成盗窃罪。

　　首先，顾某某的行为不构成诈骗罪。

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。在认定一行为是否构成诈骗罪时，应注意理解“基于认识错误而处分财物”中的“处分”行为的确切含义，这里的“处分行为”不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财物的意识，这也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键要素，换言之，在被害人没有处分意识的情况下，宜认定行为人违反被害人的意识而转移占有，不能认定为诈骗罪。

　　本案中，顾某某实施了欺骗方式（向被害人借用手机，隐瞒了不归还的心理事实），此欺骗行为让被害人陷于错误认识（误以为他真是借用手机）。基于此错误认识，被害人将手机借给顾某某。虽然被害人借手机给顾某某是出于自愿，但其并没有因此而产生将手机转移给赵某支配与控制的处分意识，客观上，顾某某在拿到手机时也未离开被害人的控制范围，根据社会一般观念，手机仍然由被害人占有和控制，而顾某某仅仅属于被害人占有的辅助者。就像在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人一样，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。顾某某之所以后来取得对手机的占有和控制，完全是因为其趁被害人不注意，拿着手机逃离现场所致。因此，被害人临时借手机给赵某打电话的这一行为，并不构成诈骗罪中的被害人的处分行为，故顾某某也就不可能构成诈骗罪。如果认为顾某某的行为构成诈骗罪，则意味着顾某某接到手机时便成立诈骗既遂，即便顾某某打完电话后因未有机会脱离被害人的监控或基于其他原因，后将手机返还给被害人，该行为也应认定为诈骗既遂后的返还行为，这恐怕让人难以接受。

　　其次，顾某某的行为不构成侵占罪。

　　侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）；后者属于侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。侵占罪的行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，盗窃罪只能盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。所以，判断财物由谁占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。同时，侵占罪的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物，且犯罪故意的内容和产生的时间只能产生于持有他人财物之后。

　　本案中，一方面，被害人将手机借给顾某某，顾某某此时虽然持有手机，但是手机依然是被害人占有，顾某某只是被害人占有的辅助者（前文已述）。因此，顾某某此时所持有的手机属于他人占有的财物，顾某某将他人占有的财物据为己有，不能构成侵占罪。另一方面，顾某某在持有手机之前就产生了犯罪故意，并通过欺骗手段来达到暂时持有被害人手机的目的，为后面占有手机创造条件，故顾某某的行为不构成侵占罪。

　　最后，顾某某的行为构成盗窃罪。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的对象是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。盗窃罪的行为方式是窃取他人占有的财物。窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。

　　本案中，被害人将手机借给顾某某使用，按照社会一般人观念，此时手机依然属于被害人占有（前文已述）。顾某某趁被害人不注意，将手机带离现场，将手机转为自己占有控制。因此，顾某某违法被害人的意志，将被害人占有的手机转为自己占有的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。

　　处理结果：

　　2019年7月2日，连云港市海州区人民法院以盗窃罪，判处顾某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。

　　（作者：海州区人民检察院 王婉秋）