一、案情简介

　　2019年年底至2020年6、7月间，叶某、朱某在经营“中国移动”营业厅的同时代理“中国联通”业务，二人利用客户办理移动业务过程中获取的客户身份证信息，在未经客户同意的情况下提交信息用于开设联通手机卡，共计使用180余人身份信息开设500余张手机卡，后明知同为移动代理商的魏某对外销售手机卡仍向魏某予以出售手机卡约80张，获利约4000元。经查明，魏某在网络上对外出售的手机卡中有13个号码被他人用于实施诈骗犯罪16起，诈骗金额共计52万余元。

　　二、分歧意见

　　围绕手机卡从办理、出售、提供用途等不同表现形式，司法解释中关联有侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪以及诈骗罪（共犯）三种罪名，应如何定性，出现竞合适用时，究竟该数罪并罚还是应择一重处罚，存在以下三种不同处理意见：第一种意见认为，叶某、朱某非法收集公民个人信息冒名提交开办手机卡，后出售手机卡关联多起诈骗犯罪事实，分别符合侵犯公民个人信息罪和帮助信息信息网络犯罪活动罪的构成要件，且前一行为与后行为之间并非必然的手段和目的行为，因此应当数罪并罚。魏某只扮演了“卡贩”角色，对外出售手机卡，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成特征。第二种意见认为，明知他人实施电信网络诈骗，提供手机卡的，以诈骗罪的共同犯罪论处，叶某、朱某、魏某均为电信运营商工作人员，具有较高的注意义务，且多次接到运营商反馈称办理的手机卡有诈骗投诉信息，主观上能够认识到他人实施电信网络诈骗犯罪，应当认定为诈骗罪（共犯），且叶某、朱某实施了侵犯公民个人信息行为，根据解释明确规定侵犯公民个人信息罪与诈骗罪应数罪并罚。第三种意见认为，叶某、朱某行为符合侵犯公民个人信息罪和帮助信息网络犯罪活动罪构成特征，但是侵犯公民个人信息罪可以完整评价其行为特征，应当择一重以侵犯公民个人信息罪认定，魏某主观上也没有足够证明其明知手机卡系冒用他人信息注册而得，客观上未参与前期非法获取公民个人信息办理手机卡行为，只实施了对外出售作为通讯工具的手机卡，符合帮助信息网络犯罪活动罪构成特征。第四种意见认为，手机卡即为公民个人信息载体，魏某非法收购手机卡且对外出售，同样符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，三人均应当以侵犯公民个人信息罪定罪。

　　三、评析

　　笔者同意第三种意见，具体分析如下：

　　（一）手机卡属于刑法概念上的公民个人信息

　　公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址等。首先，手机卡的外在表现形式是手机号码，显然手机号码属于通讯联系方式之一。而无论是识别特定自然人身份，还是反映特定自然人活动情况，都应当是能够单独或者与其他信息结合所具有的功能，故身份证号码与公民个人身份一一对应，可以单独识别公民个人身份；而家庭地址、手机号码等需要结合其他信息才能识别公民个人身份。可见，关联特定自然人的手机号码，符合公民个人信息范围。其次，因为在大数据时代，任何信息与其他足够多的信息相结合都可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，因此刑法保护的“公民个人信息”必须考虑到信息的可识别性程度。司法解释的起草人之一喻海松在其编著的文献中主张，公民个人信息所要求的可识别性及其程度问题，可以从信息本身的重要程度、需要结合的其他信息的程度、行为人的主观目的等三个方面加以判断。依此，首先从信息本身的重要程度来看，手机号码与公民个人密切相关，在信息网络时代，手机号码是最快速联系上特定公民个人的联系方式，可以直呼也可以微信查找，成为各类网站账号注册的方式之一，其与人身安全、财产安全密切相关；其次，从需要结合的其他信息的程度看，如果该信息需要结合其他信息相对较少，则认定“公民个人信息”的可能性就相对较大，我国对手机号码实行实名制，单独的手机号码本身可以快速联系上特定自然人、明确特定自然人所在省份城市，结合注册等等活动情况，较容易识别特定自然人或反应自然人的活动情况；最后，从行为人的主观目的，如果行为人主观上获取该信息是为了方便联系识别身份或者只需要反映自然人活动情况，此类关联信息就可以认定为公民个人信息。因此，手机号码不仅具备可识别性，且可识别程度高。综上，我国已全面实行手机号码实名制，手机号码与特定自然人相关联，具有专属性和可识别性，属于公民个人信息。

　　其次，手机卡的本质是公民个人信息的记录方式与载体，实名不实人的手机卡即俗称“黑卡”。第一、从注册开卡的流程看，手机卡直接绑定了真实的公民身份信息，包括姓名、身份证号码、住址等特定信息，与特定自然人相关联。第二、在国家手机实名制扩及至所有虚拟运营商的情形下，手机卡注册后非本人使用情形，实则是直接冒用了真实注册信息人身份。从深层次上看，司法部门倒查时关联的是真实注册信息人，且收购使用他人的手机卡主观目的多是为了逃避追踪，隐藏在“手机黑卡”背后肆意作恶。因此，显然可以得出手机卡具备可识别性的结论。另外，《惩处侵犯公民个人信息犯罪通知》也明确公民个人信息包括“能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料”，关联注册信息的手机黑卡并未超过一般公众对“信息、数据资料”的认识范围。

　　最后，从手机卡的法益侵害性看，“黑卡”的背后是特殊的购买群体，即从事违法犯罪率极高的群体，其真正目的是冒用他人身份信息、隐藏使用人本人身份。手机黑卡的大量存在、流转，极大增加违法犯罪行为的发生及深入，特别是成为通讯网络诈骗类犯罪“帮凶”。很多不法分子控制大量黑卡注册QQ、微信、淘宝等账号，从各类网络活动中非法获利，扰乱了网络帐号系统。因此，“黑卡”的社会危害性极大。

　　综上，手机卡的背后是“手机号码+冒用的他人注册信息”，属于刑法保护的公民个人信息。

　　（二）非法收购、出售手机卡视主客观情节不同判定是否触犯侵犯公民个人信息罪

　　叶某和朱某在为客户办理移动业务的过程中，将获取的客户的身份证信息未经客户同意用于联通开卡，属于违反国家规定，将在提供服务过程中获得的公民信息非法提供给他人，符合侵犯公民个人信息罪构成特征。换言之，非法获取、使用公民个人信息注册手机卡的行为人显然具备了侵犯公民个人信息行为外观，但是非法收购、出售手机卡行为是否一概判定为非法获取、提供公民个人信息，实务中有不同观点。持全部肯定观点的认为，实名登记的黑卡即符合侵犯公民个人信息罪的客体对象，即使是实名登记的人主动出售手机卡，同样是“违反国家有关规定”，因为电话卡作为身份标识标，是依法用于身份核验的凭证，出售和收购实名手机卡的行为，无论实名登记人是否同意，均属于非法出售或者获取。理由包括《民法典》排除了自然人对其个人信息的排他权利以及侵犯公民个人信息罪保护双重法益，既有个人人身权益还有国家对公民个人信息的管理秩序。持部分肯定观点的认为，手机卡作为公民个人信息载体，入罪的前提在于非法获取公民个人信息，个人实名登记自愿主动出售的手机卡不应当作为“非法获取”的手段之一，但是如果视利用情节，非法收购后二次出售利用且主观明知他人有可能利用手机卡实施违法犯罪活动，但是未征得原始者同意的，可具备入罪空间，因为其本质上属于信息的二次利用，且严重侵犯了个人重大权益影响。可见，信息原始者的“同意”并不是绝对的入罪或者出罪要件，该罪的保护法益实则是社会公共安全和秩序，而不是个人信息自决权。

　　综上，非法收购、出售手机卡是侵犯公民个人信息罪惩治的手段之一，但是如果基于信息原始者的“同意”，主观上行为人并无信息利用意思，则需要具体情形具体判定罪名适用。考虑到手机卡具有双重属性，在作为通讯联系工具时，发挥的又是通话功能，系网络犯罪的重要作案工具，如果客观上行为人利用、交换的是手机卡的通讯工具功能，可以以主客观相一致原则选择罪名适用。叶某、朱某从非法获取公民个人信息、非法注册手机卡到出售手机卡，并无信息原始者的“知情”参与，客观上一系列非法利用他人信息行为严重侵犯了他人的人身权益，系典型的侵犯公民个人信息行为。但是魏某非法收购手机卡上没有证据证明其知情叶某、朱某手机卡系冒用他人信息办理，事实认定上不能证否他人主动办理同意出售情形，主观明知他人使用手机卡有可能用于网络犯罪，客观上出售手机卡用作通讯工具，其实施行为在主客观方面上均有别于叶某、朱某。

　　（三）非法出售手机卡结合主观认知程度、客观参与程度判定帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪共犯

　　2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》第四部分第（三）项规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有提供手机卡情形的，以共同犯罪论处。2021年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见（二）》又一次明确涉“两卡”案件适用帮助信息网络犯罪活动罪的相关标准，“帮助”行为包括“收购、出售、出租他人手机卡的”，增设了两种情节严重的具体认定情况，其中有：收购、出售、出租他人手机卡20张以上的。从条文设置上，诈骗共犯主观要求的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”显然限缩于帮助信息网络犯罪活动罪的“明知他人利用信息网络实施犯罪”，客观行为上“提供手机卡”可以涵括“收购、出售、出租”情形。但是“提供”从刑法平义理解上，有供应、供给涵义，与接受方的关系有直接的、紧密的程度，而“收购、出售、出租”相比较而言，都有不特定、交换意味，并非一一对应、相互关系也较为松散。因此，从文理解释看，提供手机卡诈骗共犯要求明知实施的是电信诈骗犯罪行为，客观上实施的是直接促进、相对紧密的帮助行为，帮助信息网络活动罪提供手机卡帮助犯主观明知具有概括性，只要是网络犯罪即可，犯意联络可适当放松，客观上相对松散的帮助作用。上述理解也是符合共同犯罪认定和帮助犯正犯化之区分标准。即帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件需认识到实施犯罪，但不要求是特定犯罪，明知程度一般达到确定性或高度盖然性程度，客观要件有多种行为类型的帮助作用，但是共同犯罪的认定仍需要坚持犯意联络性、共犯从属性与因果共犯论等传统共犯构成要求。

　　结合本案案情，叶某、朱某通过魏某将卡通过网络对外出售，魏某称上家反馈是注册账号使用，但是期间叶某、朱某因为运营商处有反馈诈骗投诉信息也告知了魏某，三人已经明知售出的卡可能被用于诈骗犯罪，但对于上家是中间“卡商”还是诈骗团伙达不到具体的明知程度，客观上通过网络向匿名出售手机卡并按照一张手机卡20-30元不等的差价获利，不足以认定三人与上游诈骗行为有直接的犯意联络，系为诈骗犯罪提供直接服务，因此三人在出售手机卡的共同行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成特征。综上，结合魏某参与的行为部分分析，魏某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪最为妥当。

　　（四）侵犯公民个人信息罪与帮助信息网络犯罪活动罪竞合时可视行为情节以侵犯公民个人信息罪予以完整评价

　　个人信息泄露为各种犯罪打开“阀门”、加持“助推器”，侵犯公民个人信息犯罪甚至被称为“百罪之源”，因此该罪常与其他网络犯罪相互交织。在2016年两高一部关于电信诈骗解释中，明确使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法数罪并罚。因为非法获取公民个人信息和实施诈骗之间并不存在必然的手段和目的关系，并且超出个罪保护法益。《检察机关关于办理侵犯公民个人信息案件指引》针对关联犯罪的审查认定中，在侵犯公民个人信息罪与诈骗罪的竞合认定路径上，提出审查非法获取、出售、提供公民个人信息的犯罪嫌疑人对电信网络诈骗犯罪的参与程度，结合能够证实其认知能力的相关证据，分析判断是否属于诈骗共同犯罪、是否应当数罪并罚。基于审查指引，对侵犯公民个人信息罪和诈骗罪的共犯是否数罪并罚，是没有明确处断的，因为以信息提供帮助作用加工于电信诈骗成为共犯，如果犯罪构成行为之间具有紧密联系，对其数罪并罚是有违罪刑均衡以及禁止重复评价理念的。上文笔者分析了叶某、朱某、魏某对于电信网络诈骗犯罪的参与程度尚不足以认定属于诈骗共同犯罪，在与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合适用上，需要我们进一步确定处断问题，在实行数罪并罚或者从一重罪处罚中进行抉择。

　　首先，“从一重处断”作为牵连犯和吸收犯的适用原则，即多行为侵害数法益，基于牵连和吸收关系的特殊性，不再实行并罚。但是笔者不认同非法获取公民个人信息注册手机卡是出售手机卡的必然组成部分，后行为可以吸收前行为，即不符合吸收犯的概念，因此核心焦点在于对牵连的理解。我国理论界通说认为，前行为与后行为成立手段与目的、原因与结果只关联的，属于存在牵连关系，成立牵连犯。但是牵连犯从一重处罚理论目前在学术界诟病较多，学者认为在牵连犯的处断上，除非手段与目的、原因与结果产生如吸收犯之必然组成、必经阶段和必然后果之效果，否则应当回归数罪并罚模式，特别是司法解释一般只认可类型化的牵连行为。笔者同样不认为非法获取他人身份信息注册开卡再到出售手机卡是必然的类型化之手段和目的行为。

　　其次，依据犯罪构成判断标准，叶某、朱某非法获取公民个人信息注册手机卡、出售手机卡，虽不是类型化的牵连行为，但是行为之间仍然具有紧密联系，且在侵犯公民个人信息罪的构成中，出售行为对获取行为产生状态依赖性，出售行为的危害后果亦可被前行为的情节认定所评价，即存在复数行为但仍能共存于同一犯罪构成要件。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项中，“知道或者知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”与帮助信息网络犯罪活动罪“明知他人实施网络犯罪的，收购、出售、出租手机卡”的构成要件是部分重合的，可在坚持重复评价原则的基础上，以完整评价行为、情节的侵犯公民个人信息罪从一重处断。

　　综上，叶某、朱某的行为以侵犯公民个人信息罪一罪从重处罚，魏某的行为应当结合主客观相一致原则以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。